Quando alguém é condenado por um crime, cabe ao juiz decidir quanto tempo de pena essa pessoa cumprirá. A lei não traz um número fixo. Ela estabelece um mínimo e um máximo e atribui ao magistrado a tarefa de encontrar, entre esses limites, a resposta adequada a cada caso.
Esse trabalho, chamado dosimetria da pena, é um dos momentos mais delicados da atividade judicial e concretiza a individualização da pena prevista na Constituição.
Por muito tempo, a principal preocupação nessa etapa foi impedir excessos. E com razão, porque ninguém pode sofrer punição maior do que sua conduta justifica, e esse limite é uma conquista a ser preservada. Mas a Constituição exige mais.
O mesmo princípio da proporcionalidade que proíbe o excesso também proíbe a proteção insuficiente. O Estado falha quando pune demais e falha, igualmente, quando pune de menos.
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A Corte Interamericana de Direitos Humanos, por vezes diversas, já reconheceu que os países têm o dever de investigar e punir adequadamente as violações graves de direitos, e respostas desproporcionalmente brandas podem equivaler a impunidade.
O Brasil foi responsabilizado internacionalmente no caso Maria da Penha justamente pela ineficiência diante da violência contra a mulher.
O Código Penal orienta o juiz a fixar a pena necessária e suficiente para reprovar e prevenir o crime, considerando o modo de execução, os motivos e as consequências para a vítima.
Quando esses elementos são graves e estão provados, aplicar automaticamente a pena mínima pode não se mostrar a melhor medida.
A Constituição exige que toda decisão judicial seja fundamentada, e essa exigência vale nos dois sentidos: tanto quem eleva a pena quanto quem a mantém no mínimo precisa explicar o porquê, à luz do que foi provado.
Imagine-se, a título de exemplo, um caso em que uma mulher que tentava encerrar um relacionamento foi atacada pelo companheiro e por um comparsa com 68 golpes de faca, sufocada e abandonada numa ribanceira à beira da estrada. Sobreviveu, mas perdeu a visão de um olho e ficou com sequelas físicas e emocionais permanentes.
Aplicar essa pena no mínimo legal é desconsiderar a crueldade do ataque e as consequências duradouras, e vulnerar a necessidade de individualizar a pena.
Não se pode olvidar que a vítima também é destinatária da sentença. A lei lhe permite participar do processo e recorrer porque reconhece seu interesse legítimo numa resposta justa. Isso não transforma a Justiça em instrumento de vingança. A medida da pena continua sendo a culpa do autor e as circunstâncias do fato.
*Yago Ferraro é Juiz de Direito (TJBA) e Mestre em Direito Público (UFBA). Professor de Sentença Penal, autor de livros e idealizador da Calculadora da Pena (www.calculadoradapena.com.br).
